Solução de Consulta

Orientações sobre transferência de créditos tributários na reorganização societária

A Receita Federal emitiu nova Solução de Consulta (sobre a solução de consulta) com orientações sobre transferência de créditos tributários na reorganização societária, exigindo que para tanto haja ‘propósito negocial’ nas operações.

O caso é relativo as operações de cisão empresarial, ou seja, quando parte do patrimônio de uma empresa é absorvido por outra sociedade.

Antes de adentrarmos a solução de consulta, algumas premissas devem ser levantadas, facilitando assim o entendimento.

Da reorganização societária

As reorganizações societárias são utilizadas no meio empresarial, em grande partes das vezes com intuito lícito de otimização tributária.

Dentre inúmeras situações, têm ocorrido com frequência nos casos em que uma empresa teve crédito reconhecido judicialmente – pago a maior –, mas não possui débitos para compensar ou os tendo, demoraria muito a consumi-los.

Pleitear restituição em dinheiro é uma tarefa no mínimo ousada, visto que o pagamento via precatórios não demoraria menos que 05 anos (isso na melhor das hipóteses!), tempo que o contribuinte pode não ter o luxo de aguardar.

A reorganização pode ser dar de inúmeras formas – incorporação, fusão e cisão (Lei n. 6.404/76):

  • Incorporação – ocorrerá quando uma ou mais sociedades são absorvidas por outra, que lhe sucederá em todos os direitos e obrigações.
  • Fusão – duas ou mais sociedades se unem para formas uma nova, que também assumirá todos os direitos e obrigações.
  • São casos quase inexistentes no Brasil, visto que, somente após todos os procedimentos de abertura – alvarás, licenças, etc – a nova empresa poderá atuar. Como há demora na obtenção das permissões, as empresas optam por outras modalidades de negócios.
  • Cisão – quando a companhia transfere parcela do seu patrimônio para uma ou mais sociedades, podendo a mesma ser extinta ou não.

Na cisão há a modalidade parcial, em que a sucedida continua existindo juridicamente, embora parte do seu patrimônio, direitos e obrigações sejam transferidos a outra empresa no papel de sucessora.

Quanto as questões tributárias, os conceitos de sucessão dos direitos e obrigações mencionados são afastados, uma vez que o Código Tributário possui regulamentação própria sobre o assunto.

No Código Tributário

Primeiramente sobre as sociedades, temos regulação das alterações societárias no art. 132, sendo definida responsabilidade da pessoas jurídica que resultar de fusão, transformação ou incorporação de outra por tributos devidos até a data do negócio.

O CTN proíbe que as parte estabeleçam em negócios particulares a responsabilidade pelo pagamento de tributos e demais encargos, norma que se funda em princípios do Direito, no caso o da indisponibilidade do interesse público e supremacia do interesse público sobre o privado.

Sobre o tema, necessário citar Celso Antônio Bandeira de Mello[1], que o explica com clareza:

“A indisponibilidade dos interesses públicos significa que, sendo interesses qualificados como próprios da coletividade – internos ao setor público -, não se encontram à livre disposição de quem quer que seja, por inapropriáveis. O próprio órgão administrativo que os representa não tem disponibilidade sobre eles, no sentido de que lhe incumbe apenas curá-los – o que é também um dever – na estrita conformidade do que predispuser a intentio legis”

Ou seja, a Administração, por ‘defender’ os interesses da coletividade não autoriza que as partes simplesmente abram mão ou repassem encargos tributários indiscriminadamente, independente do negócio que se tenha realizado. (art. 123, CTN[2])

O planejamento tributário

A Administração possui posições conflitantes acerca da aplicabilidade do planejamento tributário, por vezes autuando as empresas que, de forma lícita (elisão fiscal), buscam reduzir sua carga tributária.

O planejamento tributário pode ser entendido como:

“Planejamento Tributário é o processo de escolha de ação ou omissão lícita, não simulada, anterior à ocorrência do fato gerador, que vise, direta ou indiretamente, economia de tributos”.[3]

Contudo, ao analisarmos decisões do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), percebemos inúmeras posições conflitantes, como nos seguintes exemplos:

  • Processo n. 12448.737118/2012-69 – Entendimento de que o art. 116 do CTN[4] foi regulado pela lei que trata dos processos administrativos fiscais (Dec. n. 70.235/72), indeferindo casos de planejamento tributário lícito.
  • Processo n. 11065.724114/2015-03 – Neste caso, em sentido contrário, o entendimento foi de que o referido artigo não se encontra regulamento, portanto, inaplicável para desconsiderar negócio jurídico, devendo a Fazenda comprovar a existência de fraude, dolo ou simulação.

Somo favoráveis ao entendimento que o art. 116, parágrafo único do CTN não se encontra regulamentado, existindo, inclusive, ação direta de inconstitucionalidade em curso no STF discutindo a constitucionalidade do norma anti-elisiva prevista no art. 116 (proc. n. 0001237-49.2001.1.00.0000).

No judiciário a situação se repete, mas em regra busca-se identificar as peculiaridades do caso concreto. Não se deparando com situações de simulação, dolo ou fraude, o posicionamento tem se firmado no sentido de ser lícito ao contribuinte buscar formas menos onerosas de pagar seus tributos.

A Solução de Consulta

Da solução de consulta podemos estabelecer as seguintes premissas que levaram o fisco a decidir pela possibilidade de transferência dos créditos tributários na reorganização societária:

Inicialmente que cessão de créditos difere de cisão, a primeira é uma operação de crédito entre pessoas, ao passo que a segunda uma operação societária com transferências patrimoniais.

Em segundo lugar, na cisão, ainda que parcial, não poderemos falar em créditos de terceiros, mas sim crédito próprio da sucessora, ou seja, tendo a titularidade dos mesmos ela poderá requerer a compensação.

‘Propósito negocial’ nesta modalidade de operação seria a efetiva transferência dos elementos patrimoniais entre as sociedades, devendo os sócios receber sua contraparte em ações que lhe couberem nas empresas que absorveram a cindida.

Haverá descaracterização do negócio, com configuração de simulação quando não houver transferência do acervo patrimonial, mas apenas elementos específicos, ou não existir proposito negocial na operação.

Concluindo, cisão parcial, desde que possua fim econômico, é uma hipótese legal de sucessão dos direitos previstos nos atos de formalização societária, entre os quais os créditos decorrentes de indébitos tributários, inclusive os judiciais com trânsito em julgado.

Estes passam a ter natureza de créditos próprios da sucessora, se assim determinarem os atos de cisão sendo, desse modo, válidos para a solicitação de restituição e compensação com débitos desta para com a Fazenda Nacional.

Ao contribuinte

Todas as questões relativas a planejamento tributário e práticas lícitas de otimização para pagamento de tributos estão envoltas em controvérsias e posições conflitantes.

Portanto, o escritório alerta aos contribuintes, para ao fazer o planejamento, buscar aconselhamento de profissional especializado, blindagem contra possíveis questionamentos e operações suspeitas, uma vez que as autuações possuem multas de até 150% do valor do tributo.


[1] BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Ed. Malheiros.

[2] Art. 123. Salvo disposições de lei em contrário, as convenções particulares, relativas à responsabilidade pelo pagamento de tributos, não podem ser opostas à Fazenda Pública, para modificar a definição legal do sujeito passivo das obrigações tributárias correspondentes.

[3] CAMPOS, Cândido Henrique de. Planejamento Tributário – Imposto de Renda/Pessoa Jurídica. São Paulo: Editora Atlas.

[4] Art. 116. Salvo disposição de lei em contrário, considera-se ocorrido o fato gerador e existentes os seus efeitos:

Parágrafo único. A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária.