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STJ: Créditos de ICMS em incentivos fiscais não integram a base de cálculo do IRPJ e CSLL

O STJ em recente decisão estabeleceu que os créditos de ICMS em incentivos fiscais não integram a base de cálculo do IRPJ e CSLL, e que os diferentes tipos de subvenções não possuem relevância na questão.

Incentivos fiscais, também conhecidos como subvenções, são formas dos Estados fomentarem a economia e atraírem investimentos. Podemos dividi-las em duas modalidades:

  • Subvenção para custeio ou operação – fornecida a pessoa jurídica como auxílio econômico genérico em suas despesas como um todo ou em despesas genericamente atreladas a seus objetivos sociais.
  • Subvenção para investimento – entregue a empresa de forma atrelada a uma aplicação especifica em bens ou direitos para implantar ou expandir empreendimentos econômicos, em conformidade aos planos, avaliada e fiscalizada pelo Poder Público.

Como se posicionou o STJ

No processo a Fazenda Nacional alegou que a Lei Complementar 160/2017 classificou os incentivos e benefícios fiscais ou financeiros-fiscais relativos ao ICMS como subvenções para investimento.

Permitiu ainda a mudança das subvenções do ICMS para a modalidade investimento em processos administrativos e judiciais ainda não definitivamente julgados. (art. 30 da Lei n. 12.973/14)

Art. 30 […]
§ 4º Os incentivos e os benefícios fiscais ou financeiro-fiscais relativos ao imposto previsto no inciso II do caput do art. 155 da Constituição Federal, concedidos pelos Estados e pelo Distrito Federal, são considerados subvenções para investimento, vedada a exigência de outros requisitos ou condições não previstos neste artigo. (Incluído pela Lei Complementar nº 160, de 2017)
§ 5º O disposto no § 4º deste artigo aplica-se inclusive aos processos administrativos e judiciais ainda não definitivamente julgados. (Incluído pela Lei Complementar nº 160, de 2017)

Por estes motivos só haveria a possibilidade da exclusão dos créditos de ICMS da base de cálculo do IRPJ e CSLL se preenchidos os requisitos do artigo mencionado acima.

Entretanto o Tribunal acertadamente entendeu de maneira diferente do pedido pela Fazenda, argumentando que a tributação de créditos originários de benefícios fiscais violaria o Pacto Federativo estabelecido na Constituição.

Teríamos neste caso a União interferindo diretamente na política fiscal dos Estados Membros e literalmente ‘matando’ o incentivo fiscal concedido.

Além de estimular uma competição indireta entre os entes, em contradição à cooperação e igualdade, princípios fundamentais da Federação.

Assim é irrelevante a questão da modalidade de subvenção, uma vez que o incentivo/benefício fiscal é excluído do conceito de Receita Bruta Operacional tributada pelos impostos federais (Lei n. 4.506/64).

E agora, o que fazer?

Como acontece em inúmeros casos a União efetuará a cobrança mesmo sendo indevida, pois em regra, muitos contribuintes não pleitearão a devolução dos valores pagos.

Trata-se de uma questão relevante que pode trazer retornos benéficos aos empresários, portanto, recomendamos a análise da viabilidade da demanda para a retirada dos créditos presumidos de ICMS da base de cálculo do IRPJ e CSLL.