Todos sabem que os instrumentos de arrecadação e fiscalização da Receita estão entre os mais modernos do mundo, o investimento ostensivo busca sempre ampliar a arrecadação para cobrir os eternos rombos nas contas do país, e o imposto sobre a herança não é uma exceção.
O que vem ocorrendo é que alguns Estados estão estabelecendo em seus regulamentos que quaisquer dívidas, inclusive do espólio, não serão abatidas da base de cálculo do imposto.
Esse é o caso do Estado de São Paulo que por meio da Lei n. 10.075 de 2000 (trata do ITCMD) e Decreto n. 46.655 de 2002 (que regulamentou a lei), vejamos:
“Artigo 12. No cálculo do imposto, não serão abatidas quaisquer dívidas que onerem o bem transmitido, nem as do espólio”.
Assim se estivéssemos em uma situação na qual fora deixada uma herança no valor de R$ 1.000.000,00 e dívidas no valor de R$ 500.000,00, o contribuinte pagaria um total de R$ 60.000,00 (o imposto no Estado é de 4%). Ao passo que havendo a dedução o imposto seria no valor de R$ 20.000,00.
Muitas vezes o contribuinte irá se deparar com situações onde é melhor abandonar a herança, já que o imposto torna inviável o recebimento.
Nestes casos o contribuinte deve levar o caso ao judiciário, pois cartórios e demais órgãos da administração são obrigados a seguir a Lei Estadual e não será possível transferir o bem sem o pagamento do tributo.
Qual seria a base para tributação?
Neste ponto nos valemos dos ensinamentos de renomados juristas que formam suas premissas com uma linha de raciocínio simples – se o tributo é sobre a renda, sua base de cálculo deverá, necessariamente, levar em conta uma medida de renda (v.g., a renda líquida); se o tributo é sobre a propriedade, sua base de cálculo deverá, necessariamente, levar em conta uma medida de propriedade (v.g., o valor venal da propriedade)[1].
Alfredo Augusto Becker é assertivo em uma fala sua – a tributação reclama um signo presuntivo de riqueza – o que não acontece nas situações dos Estados, já que estão tributando dívidas e não riquezas produzidas.
A conclusão é lógica, se as dívidas não compõem o patrimônio, e o imposto em regra é uma tributação sobre riqueza/propriedade/consumo, por que se entenderia que dívidas são parte de sua base de cálculo, trata-se de uma tentativa de confisco.
Por fim, poderíamos argumentar pela exclusão das dívidas utilizando a própria lei civil como base, pois sua redação proíbe os herdeiros de responderem por encargos acima dos valores herdados. (art. 1.792, Código Civil)
“Art. 1.792. O herdeiro não responde por encargos superiores às forças da herança; incumbe-lhe, porém, a prova do excesso, salvo se houver inventário que a escuse, demostrando o valor dos bens herdados”.
Quais Tribunais estão excluindo as dívidas da herança e doação?
Temos decisões em vários Estados no sentido de impedir que as dívidas componham a base de cálculo do imposto, dentre eles Goiás e Distrito Federal.
Essa forma tributação ocorre por que muitas vezes o contribuinte não tem conhecimento do real valor devido e o Fisco em função do volume de operações e falta de corpo técnico não se pronuncia.
O Supremo Tribunal (STF) já se posicionou no sentido da exclusão (Ag.Reg. 733.976; RE. 109.416), Tribunal de São Paulo (Ap. 1023527-72.2018.8.26.0053), Tribunal do Estado de Goiás (Ag. 5044988-68.2018.8.09.0000), dentre outros.
As decisões recentes revelam o que estamos enfatizando desde o começo, que o Estados cobram mesmo sem fundamento legal, cabendo ao contribuinte se atentar e buscar as medidas para restituição dos valores.
Como se posicionam Goiás e Distrito Federal?
O Estado de Goiás e o Distrito Federal possuem em sua regulamentação previsão expressa de que as dívidas não farão parte da base de cálculo, vejamos o que fala a lei primeiramente em Goiás:
“§ 10. Devem ser deduzidos da base de cálculo do ITCD o passivo patrimonial formado, em relação a bem, título, crédito ou direito, até a abertura da sucessão e as dívidas do espólio previstas no Código Civil”.
E no Distrito Federal:
“I – nas transmissões causa mortis, o valor do patrimônio transmitido, assim entendida a soma do valor dos títulos, dos créditos e do valor venal dos bens móveis, imóveis e direitos a eles relativos deixados, deduzida das dívidas contraídas pelo de cujus”.
Mesmo existindo previsão legal, podem existir situações em que a cobrança é feita sem a devida verificação dessas diretrizes, portanto cabe novamente o conselho de que o contribuinte deve se atentar aos atos do Fisco.
[1] SHOUERI, Luís Eduardo. Direito Tributário – São Paulo: Ed. Saraiva.