ISS é afastado na locação de espaços em Hotéis

O ISS é imposto que incide sobre prestação de serviços de qualquer natureza, e, em recentes decisões vêm sendo afastado na locação de espaços em hotéis.

Trata-se de um tema relevante aos empresários do ramo, pois em muitos casos as receitas provenientes da locação compõem uma fatia considerável do faturamento.

Lembramos ainda que a tese utilizada ao caso pode se adaptar a outras atividades econômicas, visto que as premissas para não incidência do ISS seriam as mesmas utilizadas para isentar os hotéis.

Contudo, para entender o motivo do posicionamento dos Tribunais e sua aplicabilidade, devemos entender o funcionamento do tributo.

Como funciona o ISS?

A regra matriz de um tributo é uma criação doutrinária que permite verificar as características essenciais de incidência do imposto, concluindo se este poderá ou não ser cobrado no caso concreto.

Devemos dividir a regra em critérios, estes podem ser aplicados em dois momentos: (i) em um momento antecedente, em que o fato tributável ocorre, (ii) e o consequente do ato, a aplicação da norma e respectivos efeitos.

Explicaremos de forma sintética cada critério (material, espacial, temporal, pessoal e quantitativo), afim de permitir a qualquer leitor um entendimento de como seria formada a incidência do tributo.

Critério Material, Espacial e Temporal

O primeiro critério a se analisar é a existência da situação definida em lei que faça existir a obrigação tributária. (Critério Material)

No Imposto sobre Serviços o critério material é representado pelo verbo prestar e o complemento serviços, conforme estabelece a legislação (Lei Complementar 116/03):

“Art. 1º. O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador.”

O critério espacial é entendido como os locais aonde o fato pode ocorrer, assim temos os limites para os efeitos específicos de cada tributo.

Para cada regulamentação acerca do ISS teremos formas diretas ou indiretas que irão nos revelar aonde nasceu o laço obrigacional.

O que dispõe a Lei Complementar 116:

“Art. 3º. O serviço considera-se prestado, e o imposto, devido, no local do estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do domicílio do prestador, exceto nas hipóteses previstas nos incisos I a XXV, quando o imposto será devido no local:”.

Um exemplo fácil seria o caso do IPTU – o imposto será devido ao Município em que o imóvel se localize.

Por fim, o critério temporal será o momento em que se entende constituída a obrigação, assim, no caso do ISS será a partir de prestado o serviço, como bem descrito no artigo citado acima – considera-se prestado, e o imposto, devido.

Critério Pessoal e Quantitativo

O critério pessoal estabelecerá as partes da obrigação tributária, no ISS o Município atuando no polo ativo e o prestador de serviço ou responsáveis pelo pagamento no polo passivo.

Por fim o critério quantitativo se divide em dois:

• Base de Cálculo – o elemento sobre o qual será definido o quanto de imposto o contribuinte irá pagar – no ISS pode ser entendido como o valor do serviço prestado.

• Alíquota – combinada com a base de cálculo permitirá ao contribuinte a constatação do valor do imposto devido – por exemplo: em um serviço prestado no valor de R$ 5.000,00, e uma alíquota de 5%, o ISS devido seria de R$ 250,00.

Combinado estes elementos haverá incidência do imposto sobre serviços.

No caso em que se afastou o ISS, as discussões se firmaram nas diferenças entre a obrigação de fazer (prestação de serviço) e a de dar (locação do espaço), e se seria ou não identificável na locação do espaços de hotéis.

O que diz o STF

O Supremo Tribunal já se posicionou no sentido de que não poderá haver a cobrança de ISS sobre a operação de bens móveis, tendo editado súmula sobre o tema – Súmula Vinculante 31 – condicionando os tribunais inferiores ao seu cumprimento. (Sobre Súmula Vinculante)

Resumindo os argumentos do Tribunal, ficou estabelecido que:

“não se tem como assentar a incidência do tributo na espécie, porque falta o núcleo dessa incidência, que são os serviços.”

O requisito essencial para incidência do ISS é a prestação do serviços, ainda que tratem-se de contratos mistos (locação e prestação do serviço). Se for possível a divisão das atividades o imposto incidirá apenas sobre o último.

As decisões obtidas

Boa parte das decisões são originárias das regiões Sul e Sudeste, grande parte o ISS é afastado na locação de espaços em hotéis, fundamentadas na Súmula Vinculante 31 do STF.

Entendemos corretas as decisões, pois com base nas premissas apontadas, a prestação de serviço dos hotéis ocorre efetivamente na locação do quartos, serviços de cozinha, atendentes, todos efetivamente voltados para uma atividade principal.

A locação de espaços para eventos não se configura como uma obrigação de fazer, já que o hotel simples ‘dá’ a espaço ao evento.

O mesmo não presta quaisquer tipos de serviços, ou seja, estaríamos diante da ausência do critério material que configuraria a incidência do tributo.

Nesse sentido poderíamos ainda citar como meio de defesa previsões da Lei Completar 116/03, o Decreto 406/68, em ambas não previsão de incidência do ISS sobre serviço de locação feito por hotéis (itens 9, 9.01, 99).

Nas legislações municipais sobre ISS, também não possível encontrar previsão legal para incidência sobre o locação de espaços em hotéis, por exemplo a da cidade de Goiânia, Distrito Federal, Porto Alegre.

Ao empresário

A tese aplicada aos hotéis, ainda que não julgada especificamente em Tribunais Superiores possui fundamentação sólida e precedentes.

Como mencionado, o ISS é afastado na locação de espaços em hotéis, pode ser aplicada em casos com sistemática idêntica de incidência do imposto, estando o escritório a disposição para sanar as dúvidas e orientar os contribuintes.