O Tribunal de Justiça de São Paulo decidiu favoravelmente aos contribuintes, afastando a responsabilidade criminal pelo não pagamento de ICMS, afirmando não haver no caso a caracterização de crime.
A questão já havia sido julgada pelo STJ, cujo entendimento foi de que o não recolhimento do ICMS caracterizaria o crime de apropriação indébita, uma vez que, o empresário na condição de arrecadador do tributo, tem a obrigação de repassá-lo ao Estado.
A Corte valeu-se do mesmo entendimento que haveria no caso de recolhimento de Contribuições Previdenciárias, no qual o patrão desconta os valores destinados a previdência e não os repassa.
Neste ano o STF concedeu liminar suspendendo a punição dos réus submetidos a seu julgamento, por não ser razoável a punição antes de definitivamente decidida a questão.
No Estado de São Paulo o impacto de uma decisão favorável seria estrondoso, pois em tese, um total de 166.088 empresários correriam o risco de responder criminalmente. Contudo a Fazenda afirmou pretender processar apenas os devedores contumazes, que seriam 16 mil contribuintes. (reportagem aqui)
Conforme decidiu o TJSP, a lei que trata dos crimes contra ordem tributária (Lei n. 8.137/90), configura o não recolhimento de tributos e contribuições como crime.
Por sua vez, o STJ definiu que o crime em questão não pressupõe uma clandestinidade, mas apenas dolo de apropriar-se do valores que deveriam ser repassados ao Estado.
Contudo, não existe no Direito Penal a figura da responsabilidade objetiva, ou seja, deve-se provar a culpa para que se configure o ilícito penal.
O próprio STJ tem um julgado antigo, mas relevante ao tema:
PENAL – ESTUPRO – PRESUNÇÃO DE VIOLÊNCIA – O direito penal moderno é o direito penal da culpa. Não se prescinde do elemento subjetivo. Intoleráveis a responsabilidade objetiva e a responsabilidade pelo fato de outrem. […] Fato não se presume. Existe ou não existe. O direito penal da culpa é inconciliável com presunções de fato. […] Inconstitucionalidade de qualquer lei penal que despreze a responsabilidade subjetiva. (Recurso Especial nº 46.424-2 RO)
Assim sendo, acertadamente o Tribunal de São Paulo decidiu pela absolvição dos acusados, já que haviam corretamente escriturado os lançamentos de ICMS, sem contudo pagá-los por dificuldades financeiras.